L’ISDS est mort, vive l’ISDS!

24 septembre 2015
Le 16 septembre 2015, la Commission européenne a présenté une nouvelle proposition visant à remplacer l’ISDS (ou mécanisme de règlement des différends investisseurs/États) par une « Cour internationale des investissements » (ICS en anglais). Mais pour les écologistes, ce changement de nom n’est qu’une posture et ne résout en rien les problèmes fondamentaux que posent ces mécanismes d’arbitrage.
S’inspirant notamment des propositions faites par la France et l’Allemagne, la Commission a présenté l’idée de remplacer l’ISDS (ou mécanisme de règlement des différends investisseurs/États) par une « Cour internationale des investissements », au sein du TAFTA mais aussi au sein de toutes les autres négociations commerciales que l’UE mène actuellement (avec le Japon et le Vietnam notamment). Ce mécanisme de règlement des différends est un des enjeux centraux de notre opposition au TAFTA. Car il contourne les juridictions nationales et européennes pour instaurer une justice privée permettant à toute entreprise d’attaquer une décision publique qui viendrait remettre en cause son profit, présent ou à venir. Mais derrière ce changement de nom, aucune réponse n’est apportée aux critiques fondamentales exprimées par les syndicats, les consommateurs, les citoyens, les organisations de PME, les régions et certains parlements nationaux.

Critique n°1: l’ISDS est un système privé qui permet de contourner les législations et les juridictions nationales et européennes

La Commission européenne, malgré ses ferventes dénégations et une utilisation ambiguë des mots tels que « juges » ou « cour » ne remet pas au cause le caractère privé de l’ISDS (devenu ICS). Il a été dit à plusieurs reprises, et directement par la Commission, que cette nouvelle cour serait une cour internationale publique, notamment parce que les juges/arbitres seraient nommés publiquement et payés (au moins partiellement) avec de l’argent public. Pour les Verts/ALE, cette cour reste une cour d’arbitrage privée tant qu’elle contourne les juridictions nationales et européennes, et tant que toutes les parties prenantes (notamment syndicats, ONG, mais aussi citoyens) ne peuvent y avoir accès. Par ailleurs, elle reste une cour instituée par un traité international ad hoc, qui n’est pas soumis aux standards internationaux en matière de justice, dont la garantie de l’indépendance des juges. Ainsi la question des conflits d’intérêts des arbitres n’est toujours pas réglée, puisque ceux-ci peuvent toujours avoir des activités annexes, et donc conseiller des investisseurs. Enfin, les « arbitres » qui jugeront les cas continueront à le faire uniquement à l’aune du traité sans prendre en compte le droit européen, les droits nationaux et les jurisprudences qui en découlent.

Critique n°2 : L’ISDS est un système qui bénéficie uniquement aux investisseurs

La Commission prétend que cette nouvelle Cour internationale des investissements limitera les privilèges dont bénéficiaient les investisseurs avec l’ISDS. Mais le simple fait que les investisseurs peuvent déposer une plainte auprès de ce nouveau tribunal privé pour atteinte à leurs profits « espérés » (définition qui reste d’ailleurs très vague), alors que les Etats, citoyens, ONG ne peuvent pas les attaquer devant ce même tribunal, est un privilège énorme ! Les investisseurs étrangers auront ainsi droit à un traitement priviligié par rapport aux investisseurs nationaux qui restent dans le cadre démocratique puisque soumis aux droits nationaux et européen. Et contrairement à l’argument de la Commission, les PME ne pourront pas en bénéficier vu le coût exorbitant du lancement d’une procédure.

Critique n°3 : L’ISDS est un moyen de pression sur les législations nationales.

La Commission a bien insisté dans sa présentation sur le fait que les conditions dans lesquelles un investisseur pourrait attaquer en justice une décision démocratiquement adoptée par les législateurs nationaux ou européens seraient désormais mieux encadrées. Ce qui n’empêche pas pour autant les investisseurs étrangers d’attaquer un État, une région, une ville ou même l’UE pour obtenir le retrait d’un acte ou d’une législation qui remettrai en cause, de son point de vue, ses perspectives de profit. En effet, la menace d’une procédure devant un tribunal ISDS est bien souvent plus effective que la mise en œuvre de cette menace. Dès lors, un investisseur à tout intérêt à utiliser l’ISDS comme un moyen de pression pour obtenir dans la négociation, une compensation financière ou le retrait, la modification d’une législation dans des protocoles d’accord qui ne sont pas rendus publics.

Conclusion

Malgré les petites améliorations apportées par la Commission européenne, l’ISDS demeure bien loin de ce qu’offrent déjà les juridictions nationales et européennes : transparence, indépendance des juges, égalité devant la loi, respect du droit etc.

Autant de principes qui font frémir bon nombre de multinationales. Des principes qui sont au cœur de nos démocraties. C’est pourquoi nous continuons de demander à la Commission européenne l’abandon de ce système, et réaffirmons que les justices nationales et européennes garantissent déjà sécurité et indépendance dans le traitement des plaintes des investisseurs.

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